Scalia. Constitucionalismo y otredad

Texto publicado en Derecho en Acción el 24.feb.2016

 

Murió Antonin Scalia. No se trataba de un magistrado más, sino del conservadurismo hecho juez. Scalia era la pluma que atacaba a las visiones progresistas y liberales, causando escozor por su visión constitucional que penalizaba las relaciones entre homosexuales, minusvaloraba a las mujeres, justificaba la desigualdad social, rechazaba cualquier modelo de familia entre personas del mismo sexo y criminalizaba la inmigración ilegal.

Su posición era clara: se podía discutir la constitucionalidad de la pena de muerte, pero no la inconstitucionalidad de las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo: para él, eran un claro delito. Como lo escribió en sentencia Arizona v. United States, los inmigrantes ilegales invaden la propiedad de los ciudadanos de Arizona, colapsan sus servicios sociales, ponen en riesgo la vida de los habitantes e inclusive competirían por un empleo. Un perfil criminal, por decir lo menos.

Scalia llegó a la Corte Suprema impulsado por Reagan y con el propósito de revertir el criterio de Roe v. Wade (el caso que reconoció la constitucionalidad del aborto en los Estados Unidos), así como para instaurar en la Corte una visión conservadora que hiciera frente a la jurisprudencia liberal que emergió a partir del caso Brown, refrendada durante los años sesenta y setenta. La fórmula era simple: negar a la época del New Deal, el carácter constituyente que por su parte se le reconoce a la época de los padres fundadores y a la de la reconstrucción (posterior a la guerra civil), enfatizando que la Corte americana debía mirar y obedecer la intención original del constituyente americano. Al ser el New Deal un momento constitucional cuyo éxito no se tradujo en una enmienda formal de la Constitución, la Corte podía cambiar y dejar de lado las interpretaciones y cambios legales surgidos durante esa época.

Scalia sostenía el originalismo y el originalismo hablaba a través de Scalia. Por ejemplo, en su sentencia más importante, Heller (2008), no toma en cuenta los riesgos actuales de la portación de armas; su argumento gira alrededor de la permisión a los hombres libres para portarlas. No se trata de ver el beneficio real de una medida, la constitucionalidad de una norma conforme al contexto existente; de lo que se trata es de desentrañar la intención original de sus creadores.

Con la muerte de Scalia no desaparece esta forma de ver a la Constitución como un texto anquilosado, sagrado, un testamento que debe interpretarse conforme lo quisieron sus creadores en el siglo XVIII. No importa que en su momento haya sido un texto sin reconocimiento de derechos fundamentales o que aquel documento no conoció la prueba de ácido de una guerra civil y de dos guerras mundiales que cambiaron la forma de abordar el estudio del derecho, y que transformaron la sociedad americana y mundial. Para Scalia, aquella intención original era la que debía prevalecer.

Ahora bien, de ninguna manera es un tema lejano para nuestro país. Sobran los ejemplos en el Poder Judicial mexicano, en la academia y en la abogacía que ven a Scalia como un modelo a seguir. No son pocos los que quieren ver la Constitución como un producto intocable y cuyo texto e interpretación original debe prevalecer, y oponerse a las interpretaciones abordadas por el constitucionalismo a partir de la segunda mitad del siglo XX. Lo que pasan por alto, estos seguidores de Scalia, es que si bien gozaba de una gran prosa, su visión era coja. Reconocía la libertad, pero no la solidaridad. En su percepción, la Constitución era un instrumento de protección de la libertad del individuo, pero era incapaz de conceder que el texto constitucional puede ser entendido como un acuerdo en aras de protección de grupos vulnerables y de las minorías. En el fondo, para él el derecho era estático, la sociedad uniforme y la familia era sinónimo de matrimonio entre personas de diferente sexo. Era incapaz de reconocer la transformación de una sociedad que busca el respeto a derechos humanos y menos aún podía aceptar un modelo de familia desligada del acto de la unión entre un hombre y una mujer para perpetuar la especie.

Quienes consideren a Scalia como un ejemplo de conservadurismo viven engañados en el siglo XVIII y su visión no es que sea conservadora: simplemente no es democrática. En el constitucionalismo de Scalia, la mujer que abortaba debía ser castigada, los homosexuales eran casi apestados (véase su voto en el caso Lawrence), no eran dignos del derecho a tener relaciones sexuales -y ya ni hablar de contraer matrimonio-, y los inmigrantes son delincuentes en potencia. En el constitucionalismo de Scalia, el otro no existía porque solo había cabida para la uniformidad, la originalidad, la tradición, dictada en 1787, que estaba lejos de conocer la sociedad moderna, plural, inmigrante y globalizada de finales del siglo XX y principios del actual. Scalia reivindicaba el conservadurismo extremo y su visión tenía como presupuesto aplastar todo argumento que reconociera la otredad.

Por todo ello, la postulación que haga el p residente Obama para cubrir la vacante generada por la muerte de Scalia es un asunto no menor. No solo por tratarse del magistrado conservador con mayor brillo y proyección en la Corte Suprema americana, sino porque será la primera vez en los últimos sesenta años que un gobierno demócrata podrá nombrar a la mayoría de magistrados que integran el máximo tribunal de los Estados Unidos.

Si Obama logra que su propuesta se ratifique en el Senado, habrá propuesto a tres de los actuales magistrados que, unidos a Breyer y Ginsburg (propuestos por Clinton), serían una clara mayoría liberal en la Corte estadunidense. Así, se podría dejar de lado este periodo caracterizado por el vaivén de John Roberts y el voto decisor del magistrado Kennedy en asuntos relacionados con derechos sexuales, sanidad pública y equilibrio entre federación y los estados. Lo anterior no asegura una visión más liberal, pero es señal de un cambio de rumbo en un tribunal que en su pasado reciente tuvo su momento más conservador en casos como Heller y Citizens United, pruebas irrefutables del originalismo impulsado por Scalia.

La muerte del ultraconservador es una oportunidad para que el tribunal norteamericano pueda dejar de lado una visión que atenta contra el valor esencial de la democracia: el reconocimiento del otro como sujeto de derechos, más allá de las diferencias económicas, políticas, sexuales e ideológicas.

Scalia ha muerto y el constitucionalismo americano tiene la oportunidad de cerrar un capítulo caracterizado por la negación de la otredad; un periodo en el que, en cierto sentido, la Constitución se utilizó como instrumento de intolerancia.

 

Antonin Scalia, constitucionalismo y otredad

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